L’abus de droit : un homme averti…

« L’abus marche souvent auprès de la puissance »

André Maurois

L’abus de droit est une notion juridique, notamment associée au droit moral, qui permet de sanctionner tout usage d’un droit qui dépasse les normes  de l’usage raisonnable de ce droit. Elle existe dans la plupart des systèmes juridiques dits de droit civiliste. Par exemple, en matière civile, le recours au mariage blanc dans le but d’obtenir la naturalisation ou une autorisation de séjour constitue un abus de droit.

D’origine prétorienne, l’identification et l’interdiction de l’abus de droit imposent au juge un effort d’analyse. L’interdiction de l’abus de droit permet d’assurer la cohérence du système juridique communautaire et de garantir ainsi un fonctionnement correct du marché intérieur.

Sur le plan fiscal, l’abus de droit est défini à l’article L64 du livre des procédures : « afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».

En clair, la simulation représente un mensonge destiné à tromper l’administration fiscale dans le but de faire des économies d’impôts.

La notion d’abus de droit semble donc être une arme redoutable pour l’administration fiscale. Le dirigeant, en cas de doute sur un montant fiscal, doit toujours veiller à se sécuriser contre un éventuel abus de droit afin d’éviter de possibles sanctions.

Le contribuable dispose d’une procédure spécifique : le rescrit abus de droit. Le rescrit abus de droit consiste, pour le contribuable, à interroger l’administration fiscale sur son projet pour savoir si ce dernier sera qualifié ou non d’abus de droit. « la procédure prévue n’est pas applicable lorsqu’un contribuable, préalablement à la conclusion d’un ou plusieurs actes, a consulté par écrit l’administration centrale en lui fournissant tous les éléments utiles pour apprécier la portée véritable de ces actes, et que celle-ci n’a pas répondu dans un délai de six moi ou a confirmé que l’opération présentée ne constituait pas un abus de droit »,  Bulletin Officiel des Finances Publiques.

Lorsqu’il souhaite effectuer une proclamation afin d’éviter l’abus de droits fiscal, le contribuable doit tout d’abord adresser sa demande à la direction générale des finances publiques. Cette demande doit être préalable à toute finalisation du montage.

De plus, l’administration dispose d’un délai de 6 mois afin de se prononcer. Une fois ce délai dépassé, l’administration fiscale ne pourra plus invoquer un abus de droit pour ce montage.

 

« L’Administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. (…) », Livre des Procédures Fiscales.

La loi de finances a instauré ce nouveau dispositif de rescrit qui s’applique à compter du 1er janvier 2020.

Ce délai de six mois rend ce dispositif difficilement applicable en pratique…

Ce nouveau dispositif a volontairement exclu l’automaticité des pénalités fiscales applicables. Pour que les pénalités de 40% en cas de manquement délibéré  et les pénalités de 80% pour manœuvres frauduleuses puissent s’appliquer, l’administration devra être en mesure de justifier de l’application de l’une ou l’autre de ces dispositions de manière distincte.

Dans la pratique, cette nouvelle procédure offerte à l’administration devrait prendre le pas sur l’ancienne procédure plus « lourde » et élargir les cas de redressement sur ce fondement. La jurisprudence est donc attendue par les praticiens permettant d’appréhender avec précision le terme « principalement fiscal ».

Selon la procédure classique, « lorsqu’il a été fait application des dispositions, l’avis du comité de l’abus de droit fiscal peut être sollicité tant par le contribuable destinataire de la proposition de rectification que par l’administration. » Bofip

En effet, une procédure de rectification est mise en œuvre et, suite à cette dernière, l’intéressé accepte les rectifications et les impositions sont donc établies suivant les règles habituelles. En cas de désaccord, un litige est alors soumis pour répression des abus de droit.
Le contribuable dispose alors d’un délai de trente jours à compter de la réception de la réponse de l’administration pour demander que le litige soit soumis à l’avis du comité consultatif.

Tout au long de cette procédure, plusieurs choses sont donc à prendre en compte : la computation de délai de demande saisine, l’appréciation de la recevabilité de la demande, les demandes tardives ou encore les effets de la saisine. Cette dernière suspend en effet la mise en recouvrement des impositions qui ne pourra intervenir qu’après notification de l’avis du contribuable.

Le Cabinet TBS-Thierry BEN SAMOUN, avocat fiscaliste, ancien élève de l’Ecole Nationale des Impôts vous assiste alors et vous propose des conseils adaptés à vos demandes et réflexions.